Договор о конфиденциальности (NDA)

Non-Disclosure (Confidentiality) Agreement ★ В самом общем виде договор о неразглашении конфиденциальной информации опосредует некоммерческую передачу секретной деловой или служебной информации

Краткий комментарий к соглашениям о нераскрытии и неразглашении

Основная цель договора о конфиденциальности (NDA) - предотвратить несанкционированное распространение конфиденциальной информации, и в случае, если все же утечка произойдет, возложить на виновную в раскрытии конфиденциальной информации сторону обязанность по компенсации убытков невиновной стороны.

1. Понятие договора о неразглашении конфиденциальной информации (NDA)

Предприниматели, юристы, иные специалисты, работающие или специализирующиеся в сфере международной торговли, довольно часто имеют дело с договорами о неразглашении конфиденциальной информации или просто — договором о конциденциальности. По сути дела, это предварительный договор (provisional agreement), который контрагенты международных сделок обычно заключают в самом начале своего сотрудничества, часто параллельно с соглашением о намерениях (agreement of intent). Кроме того, договор о неразглашении практически всегда включается в иные международные соглашения в виде отдельных глав, разделов, статей, договорных условий или оговорок.

См. подробнее — Соглашение (меморандум) о намерениях (MOU)

Автор настоящего краткого комментария полагает, что изложить в сжатом виде или хотя бы обозначить в рамках одной небольшой статьи некоторые правовые аспекты данного международного соглашения будет полезным для всех заинтересованных специалистов. Причём не только для юристов и экспертов в области международного права, но и для предпринимателей, которые на начальных фазах сотрудничества с иностранными контрагентами далеко не всегда пользуются юридическим сопровождением. Также данная статья будет полезна и для студентов, изучающих коммерческое право (business law) и желающих в будущем работать в международной торговле.

В самом общем виде договор (соглашение или контракт) о неразглашении конфиденциальной информации NDA опосредует некоммерческую передачу секретной деловой или служебной информации.

В русском языке данный договор также может именоваться как:

• договор о конфиденциальности
• договор о конфиденциальности информации;
• договор о нераскрытии;
• договор о неразглашении;
• договор о конфиденциальности и неразглашении;
• договор о конфиденциальности и неразглашении информации;
• договор о секретности;
• договор о неразглашении конфиденциальной информации;
• договор о неразглашении сведений, составляющих коммерческую тайну;
• договор о сохранении тайны;
• договор о политике конфиденциальности;
• договор о соблюдении конфиденциальности и др.

В английском языке ситуация несколько проще, договор о неразглашении конфиденциальной информации обычно именуется как non-disclosure agreement или NDA, иногда как secrecy agreement, confidentiality agreement, confidential disclosure agreement и т.п., на китайском 保密協議.

В соответствие с договором о неразглашении конфиденциальной информации либо один из контрагентов принимает, либо все контрагенты совместно принимают, на себя обязательство не раскрывать конфиденциальную информацию, полученную ими в контексте бизнес-отношений.

Основная цель договора - предотвратить несанкционированное распространение конфиденциальной информации, и в случае, если все же утечка произойдет, возложить на виновную в раскрытии конфиденциальной информации сторону обязанность по компенсации убытков невиновной стороны.

2. Договор о конфиденциальности как основание иска о возмещении убытков

Основная цель договора о неразглашении - возложить на виновную в раскрытии конфиденциальности сторону обязанность по компенсации убытков невиновной стороны. В процессуальном плане NDA призван служить правовым основанием для иска о взыскании (возмещении) убытков в случае огласки (разглашении) конфиденциальной информации.

NDA практически всегда включает в себя оговорки, дающие право на компенсацию убытков пострадавшей стороне. Но размер таких убытков подлежит доказыванию, что часто на практике является непростым делом. Для коррекции этой ситуации на практике иногда используется механизм т.н. заранее оценённых убытков (liquidated damages или LD).

Конструкция LD в основном применяется в контрактах, подчиняющимся англо-американскому праву (с целью обойти неустойки и штрафы) и состоит в том, что сторона-реципиент конфиденциальной информации заранее соглашается с правом донора секретных сведений возместить свои убытки в случае несанкционированного разглашения в заранее согласованном размере, который считается справедливой и точной оценкой убытков, понесённых пострадавшей стороной (донором) и не требует доказывания.

При этом нужно иметь в виду, что конструкция заранее оценённых убытков может противоречить применимому праву и поэтому применять её на практике следует осмотрительно.

Cм. примерная Оговорка о заранее оценённых убытках в соответствие с англо-саксонской системой права (Руководство по составлению контрактов).

Следует иметь в виду, что обязательство по нераскрытию в целом, и обязательство возместить убытки в случае несанкционированного разглашения в частности, возникает только в отношении действительно конфиденциальной информации. NDA не затрагивает право сторон раскрывать информацию, почерпнутую из открытых публичных источников (подробнее об этом ниже).

3. Раскрытие конфиденциальности и фиаско бизнес переговоров

Типичная бизнес-ситуация - стороны готовятся к переговорам относительно заключения основного ('большого') контракта. Данные переговоры подразумевают обмен информацией о финансовом состоянии сторон, техническими, кадровыми и юридическими документами, которые могут составлять коммерческую тайну.

Обычно контрагенты в первую очередь заключают договор о намерениях (для закрепления договоренностей по результатам предварительных переговоров). Во вторую очередь или параллельно заключается и NDA (для обеспечения конфиденциальности / секретности основных переговоров). На практике часто оба договора объединяются и подписываются в виде одного документа.

Не исключено, что переговоры закончатся фиаско и основной договор не будет заключен. Но даже в этом случае конфиденциальная информация сторон станет известна определенному числу сотрудников, участвующих в переговорах.

Здесь необходимо отметить важное обстоятельство: договор о конфиденциальности сыграет свою роль в обеих случаях, и в случае достижения договоренностей о дальнейшем сотрудничестве, и в случае отказа от совместных проектов.

В обоих случаях соглашение о неразглашении конфиденциальной информации будет выполнять роль правового механизма, направленного на защиту конфиденциальности и коммерческой тайны.

4. Передача нетривиальной информация как существенное условие договора о конфиденциальности

Другой важной особенностью договора о неразглашении конфиденциальной информации (или его существенным условием) является то, что стороны принимают на себя обязательство не раскрывать именно конфиденциальную (секретную) информацию, полученную ими в контексте бизнес-отношений, такую как (не ограничиваясь) стратегические и бизнес планы, данные о финансовом положении компании, бухгалтерские и кадровые документы, списки служащих, партнеров и потребителей (клиентов), коммерческие справочники, локальные нормативные акты.

Общепризнанно, что обязательство по нераскрытию возникает только в отношении действительно конфиденциальной информации; это не затрагивает право сторон раскрывать тривиальную информацию, почерпнутую из открытых публичных источников.

Договор о конфиденциальности обычно сохраняет свою силу до заключения основного договора и заменяется соответствующими договорными условиями (например, статьёй 'Конфиденциальность') в новом базовом соглашении. Но в принципе, он может действовать и в течение всего времени сотрудничества сторон.

5. Основные виды договоров о конфиденциальности

Классификацию договоров о конфиденциальности можно провести исходя из состава сторон, раскрывающих свои секретные сведения (disclosing party) и соответственно получающих (receiving party) секретную информацию контрагента. Отметим, что стороны NDA на коммерческом жаргоне часто именуются как доноры и реципиенты секретных сведений.

5.1. Договоры об односторонней конфиденциальности (один донор и один реципиент секретных сведений)

Иногда донором секретных сведений выступает только одна сторона, кровно заинтересованная в заключении основного контракта. Такая ситуация возникает, например, в случае ведения переговоров о привлечении инвестиций или на участие в тендере.

В этом случае реципиентом выступает только контрагент и, соответственно, об ответственности в контексте нераспространения можно говорить только в отношении этой стороны.

5.2. Договоры о взаимной конфиденциальности (все контрагенты доноры и реципиенты секретных сведений)

В ходе переговоров о заключении договоров, в которых заинтересованы все контрагенты в равной степени, донорами и, соответственно, реципиентами выступают все стороны соглашения.

Здесь ответственность за возможную утечку секретных сведений возлагается на всех участников бизнес-процесса. Такие соглашения иногда именуются как соглашения о взаимной конфиденциальности, на английском языке — mutual confidentiality agreement.

Образцы договоров об односторонней и взаимной конфиденциальности см. ниже.

6. Разграничение договоров о конфиденциальности и посреднических договоров

В заключении необходимо упомянуть о ещё одном важном международном соглашении, также направленном на передачу и защиту конфиденциальной информации. Это различные виды посреднических договоров (partnership intermediary agreement или PIA), которые, тем не менее, чётко разграничиваются с NDA, что необходимо понимать и учитывать в работе.

Соглашение о неразглашении конфиденциальной информации, как уже отмечалось в начале настоящей статьи, опосредует некоммерческую передачу конфиденциальной информации, по крайней мере на начальном этапе сотрудничества сторон. Заключая договор о конфиденциальности стороны рассчитывают прежде всего предотвратить утечки ценной конфиденциальной информации, ставшей известной контрагентам в процессе переговоров или исполнения основного договора.

Посреднический договор является сходной правовой конструкцией благодаря тому, что его предметом также является передача конфиденциальной и коммерчески ценной информации. Но посредническое соглашение всегда преследует прежде всего коммерческую передачу конфиденциальной информации о потенциальных покупателях, клиентах, рынках сбыта и т.п. Оплачивая такую информацию сторона-реципиент рассчитывает выйти на зарубежный рынок, расширить сбыт продукции или услуг без дорогостоящих затрат на рекламу и т.п.

Другими словами главное различие между NDA и PIA состоит в том, что если первый договор направлен на защиту информации передающейся безвозмездно, то посреднический договор всегда опосредует продажу конфиденциальной, коммерчески ценной и нетривиальной информации.

См. подробнее — комментарий о посреднических соглашениях.

7. Заключение договора о конфиденциальности путем включения специальных оговорок в основной контракт

Чаще, чем в виде отдельного договора, NDA заключается путём включения в текст основных международных соглашений отдельных глав, разделов, статей, договорных условий или оговорок, направленные на сохранение конфиденциальности в ходе исполнения соответствующих соглашений.

Примеры таких унифицированных оговорок на русском и английском языках заинтересованные специалисты и предприниматели найдут здесь.

8. Образцы договоров об односторонней и взаимной конфиденциальности

Для оформления договорных отношений с зарубежными контрагентами можно воспользоваться нашими профессиональными образцами предварительных договоров (типовыми контрактами) на английском и русском языках. В разделе Онлайн-сервис настоящего ресурса доступны образцы договоров (типовые контракты) всех основных видов, включая договоры о конфиденциальности. См. в частности:

•  Контракт о сохранении конфиденциальности ~ Confidentiality Contract (скачать бесплатно)
•  Двусторонний договор о неразглашении ~ Reciprocal Non-Disclosure Agreement (скачать бесплатно)
•  Договор о неразглашении конфиденциальной информации ~ Confidentiality Agreement (купить)
•  Соглашение о взаимном обеспечении конфиденциальности ~ Mutual Confidentiality Agreement (купить)