‹ Назад

Некоторые особенности международного посреднического договора

(Some Features of International PIA)

 

Предисловие

Международный посреднический договор (контракт, соглашение), на английском языке - partnership intermediary agreement [PIA] или intermediary agreement или non-circumvention and non-disclosure agreement [NCND], на китайском языке - 中介協議, по сути дела регламентирует продажу ценной коммерческой информации о потенциальных покупателях, клиентах, инвесторах или потребителях услуг заказчика.

Оплатить маркетинговую информацию и услуги посредника, которые приведут к заключению выгодных сделок, считается в современном бизнесе, и в т.ч. в Китайской Народной Республике, традиционной и приемлемой формой маркетинга.

В данной статье автор попытался раскрыть понятие международного посреднического договора, дать классификацию PIA соглашений и раскрыть некоторые главные особенности договора, прежде всего касающиеся финансовых аспектов и обязанностей посредника. Надеюсь, что работающие в международном бизнесе предприниматели, желающие получать гонорары от иностранных партнёров на законной основе, найдут данную статью полезной. Также надеюсь, что настоящая информационная подборка будет интересной экспертам и специалистам экспортно-импортных компаний, а также студентам, изучающим международное коммерческое право (international business law).

1. Понятие посреднического контракта

Как было отмечено выше, международный посреднический договор фактически регламентирует куплю-продажу ценной и нетривиальной коммерческой информации. Условием действительности посреднической сделки является конфиденциальный характер передаваемой информации или, другими словами, предметом посреднического контракта не может быть общедоступная (тривиальная) информация.

Необходимо понимать, что чаще всего посреднические услуги оказываются на разовой, случайной (occasional) основе и в отношении клиентов, уже известных посреднику на момент заключения PIA. Тем не менее, посредник может работать и на постоянной основе, подыскивая клиентуру, еще неизвестную ему. В этом случае, посреднический договор приобретает черты агентского соглашения.

Профессионально составленный посреднический договор всегда содержит нормы, направленные на минимизацию риска того, что соглашение может быть обойдено заказчиком и посредник не получит оплату за свои услуги. Именно поэтому на практике посреднические договоры часто именуются следующим образом (все приведённые названия являются синонимами PIA):

• соглашение, не допускающие обхода / non-circumvention agreement (NCA)
• соглашение, не допускающее обхода и раскрытия содержания / non-circumvention and non-disclosure agreement (NCNDA)
• соглашения о защите гонорара / fee protection agreement (FPA)
• гарантии защиты комиссии / commission protection guarantee (CPG) и др.

В некоторых случаях заключение посреднического договора может рассматриваться как альтернатива рекламной компании, ведь в этом случае заказчик без дорогостоящих рекламных компаний получает возможность найти выгодных клиентов на иностранном по отношению к нему рынке посредством услуг посредника, причём эта задача решается через последнего зачастую быстрее и дешевле.

2. Услуги посредника

Вторым условием действительности PIA (после конфиденциальности и нетривиальности продаваемой коммерческой информации) является точный и конкретный перечень услуг посредника. При недостаточной конкретизации обязанностей посредника, у контрагента (заказчика) может не возникнуть встречных обязательств по оплате, т.к. нет возможности на основе контракта или иных письменных документов ясно установить, какие конкретные действия ожидались от посредника.

Например, если в контракте в качестве обязанностей посредника будет указано "содействие в заключении любых коммерческих сделок", а в качестве основания выплаты вознаграждения - "любая коммерческая сделка, совершенная с помощью, через и/или при содействии посредника", то в этом случае контрагент сможет отказаться от исполнения корреспондирующих обязательств, таких как "не обманывать посредника", не раскрывать полученной информации, оплачивать услуги и т.д. Более того, такой контракт во многих правовых системах (и в том числе в российской и китайской) может быть признан не подлежащим судебной защите из-за недостаточной определенности обязательств посредника.

Вид услуг, которые обязан предоставить посредник, не следует смешивать с самой услугой, которой обычно можно воспользоваться только после заключения контракта и в соответствии с условиями, согласованными сторонами. Если посредник обязался предоставить своему контрагенту список потенциальных покупателей, стороны в начале определяют тип услуги, которая должна быть предоставлена, например, "список пяти потенциальных российских потребителей производимого итальянским контрагентом оборудования").

Кроме того, стороны могут также согласовать, каким образом и когда подлежит передаче такая информация, например, список должен быть передан в течение 10 дней после подписания посреднического контракта. И наконец, после подписания соглашения список действительно передается контрагенту.

Другой пример: посредник согласился оказать своему контрагенту содействие в переговорах по заключению контракта с потребителем из его страны, имя которого уже известно продавцу. В этом случае стороны посреднического контракта укажут обязательства посредника (содействие в ходе переговоров), но им нет необходимости на более поздней стадии называть потребителя.

3. Комиссионное вознаграждение

При определении вознаграждения посредника стороны стороны международных соглашений обычно делают выбор между несколькими альтернативами:

3.1. Проценты или паушальная выплата

Первая опция касается типа вознаграждения - наиболее общим договорным условием о вознаграждении является комиссия, исчисляемая от объема сделки, заключенной при участии посредника. Но стороны могут согласовать и выплату паушальной (твёрдой) суммы. Последнее условие может оказаться целесообразным в случае предоставления заказчику только информации о потенциальных клиентах (без дополнительных услуг) или, в более общем виде, при желании сторон ограничить объем их сотрудничества на этой первой стадии.

3.2. Плавающий гонорар

В отношении размера вознаграждения, как было отмечено в п.3.1., стороны могут договориться о процентах или о фиксированном размере комиссионного вознаграждения. В качестве третьей альтернативы они могут предусмотреть, что размер вознаграждения подлежит согласованию в каждом конкретном случае.

На первый взгляд преимуществом последнего варианта является его гибкость, однако необходимо понимать, что при этом могут возникнуть и серьезные затруднения (hardship) в процессе исполнения посреднического договора.

При таком решении посредник может и вовсе не получить от контрагента оплаты его услуг, например, последний может отказаться от оплаты, ссылаясь на то, что ожидался иной экономический эффект от сделки. Поэтому данную гибкую или плавающую опцию можно рекомендовать сторонам, находящимся в доверительных отношениях.

3.3. Когда посредник имеет право на вознаграждение?

Сторонам важно определить, подлежит ли оплате деятельность посредника в силу простого факта выполнения тех или иных услуг (т.е. передачи информации, установления контакта между его контрагентом и третьей стороной) вне зависимости от достигнутого результата, или, напротив, деятельность посредника подлежит оплате тогда, когда его активность привела к заключению контракта с третьей стороной (или даже поступления денег от клиента).

При выборе сторонами первого варианта, посреднику причитается вознаграждение, даже если с третьей стороной не было заключено никакого контракта, при условии, что им выполнены обязательства по PIA соглашению.

Если стороны выбрали второй вариант (вознаграждение в зависимости от заключения контракта с третьей стороной), что является наиболее употребительным вариантом для соглашений данного типа, посреднику выдается вознаграждение только тогда, когда заключён контракт с третьей стороной, которую он изыскал.

При отсутствии явно выраженного сторонами выбора обычно применяются следующие варианты:

• если сторонами PIA была согласована единовременная сумма, платеж производится по завершении согласованных услуг посредника, независимо от действительного заключения сделок с третьей стороной;
• во всех остальных случаях вознаграждение причитается только в случае, если заключен контракт с третьей стороной, информацию о которой представил посредник.

Естественно, стороны могут избрать промежуточные решения, а именно: платеж причитается только в случае, если контракт был заключен с помощью действительного участия посредника. Они могут также согласовать промежуточные решения, например предусмотрев оплату комиссионного вознаграждения только при заключении контракта с третьей стороной, а при недостижении такого результата - возмещение определенных расходов.

3.4. Когда посредник может получить гонорар?

Если вознаграждение причитается только тогда, когда был заключен контракт с третьей стороной, стороны могут установить период времени, в течение которого такой контракт должен быть заключен. Возможны следующие три базовые альтернативы:

1. заключение контракта в течение периода времени, исчисляемого с даты подписания PIA соглашения;
2. до истечения срока его действия;
3. иное.

При отсутствии выбора обычно применяется общее правило, согласно которому право на вознаграждение прекращается в любом случае, если контракт с третьей стороной не был заключен до истечения срока действия или прекращения действия посреднического договора.

Кроме того, для предотвращения каких-либо сомнений в посредническом соглашении должно быть предусмотрено, что комиссионное вознаграждение причитается, даже если контракт был заключен по истечении указанного периода времени, если окажется, что заключение контракта с третьей стороной умышленно задерживалось контрагентом с целью уклонения от оплаты услуг посредника. Естественно, в подобном случае посреднику необходимо доказать, что такая задержка была умышленной.

3.5. Вознаграждение за последующие сделки

Другой важный аспект, требующий чёткой регламентации в договоре, имеет ли посредник право на вознаграждение за сделки, заключенные его контрагентом без участия посредника с третьей стороной, найденной посредником, или в результате его деятельности. В профессионально составленных посреднических соглашениях эту опцию обычно прописывают в отдельной статье Защита вознаграждения (Fee Protection).

Естественно в интересах посредника зафиксировать в соглашении максимально длительный период защиты вознаграждения, например три или пять лет. Это будет означать, что если заказчик (контрагент) повторно будет вступать в сделки с третьим лицом, найденным посредником, то за каждую такую сделку посредник будет иметь право на соответствующее вознаграждение в течение этого периода времени.

4. Условия о неконкуренции

Обязан ли посредник воздерживаться от деятельности в пользу конкурентов заказчика? Другой важный аспект, который сторонам целесообразно обсудить заранее, состоит в том, обязан ли (и до какой степени) посредник воздерживаться от деятельности в пользу конкурентов контрагента.

Естественно, верное решение может быть найдено только самими сторонами с учетом всех особенностей их соглашения. Например, возможны ситуации, когда нецелесообразно поручать посреднику установление контактов с конкурентами контрагента (особенно если в конкретной ситуации посреднику становится известна конфиденциальная информация, которая не должна быть передана конкурентам, или если деятельность посредника не может быть проведена разумно в интересах двух конкурирующих контрагентов), а в других ситуациях подобные аспекты для контрагента не имеют значения.

Возможны две принципиальные альтернативы:

1. посредник принимает обязательство по неконкуренции;
2. посреднику предоставляется свобода осуществления действий для конкурентов контрагента.

При выборе первой альтернативы предусматриваются последующие возможности в отношении объема обязательства по неконкуренции, которые могут охватывать деятельность посредника по продвижению товаров в целом или только в отношении определенных третьих сторон или сделок.

Если отсутствует явно выраженное согласие сторон на обязательство по неконкуренции, по общему правилу предусматривается, что посредник принимает об обязательство не выполнять действий для конкурентов контрагента в том, что касается сферы, в которой ему предоставлено исключительное право, или в отношении определенных видов бизнеса.

Это может означать, например, следующее:

• если посредник назначен в качестве исключительного посредника для продвижения определенного бизнеса, он не может действовать в пользу конкурентов контрагента в отношении такого бизнеса;
• если посреднику предоставлены исключительные права в отношении третьей стороны или конкретной сделки с третьей стороной, он не может действовать в пользу конкурентов контрагента в отношении бизнеса с такой третьей стороной или в отношении такой определенной сделки;
• если посредник назначен на неисключительной основе для продвижения бизнеса или для подыскания или установления контактов с третьими сторонами, он свободен в осуществлении подобных услуг в пользу третьих сторон (включая конкурентов контрагента).

Однако даже если посредник вправе совершать действия для конкурентов его контрагента, свобода этого посредника небезгранична, так как он обязан в любом случае соблюдать определенные минимальные требования в отношении конфиденциальности и справедливого ведения дел.

Обычно в профессионально составленных посреднических соглашениях в ясной форме предусматривается, что посредник обязан в любом случае воздерживаться от использования полученной от контрагента конфиденциальной информации или иным образом получать выгоды от своих взаимоотношений с контрагентом при совершении сделок с конкурентами последнего.

5. Основные типы международных посреднических договоров

Исходя из объема обязанностей и срока полномочий посредника различаются три вида посреднических соглашений:

5.1. Простые посреднические договоры

Предмет простого международного посреднического договора ограничивается передачей посредником заинтересованному иностранному контрагенту коммерчески ценной конфиденциальной информации.

5.2. Сложные посреднические договоры

В рамках сложного PIA посредник за оговоренный гонорар обязуется не только передать заказчику конфиденциальную информацию, но и оказать сопутствующие услуги, такие как содействие в установлении фактических контактов, участие в переговорах, помощь в заключении и исполнении основного договора, получение лицензий, разрешений и проч. В этом контексте усматривается определенное сходство данного договора и с договором на оказание профессиональных услуг.

5.3. Долговременные (генеральные) посреднические договоры

Посреднический договор чаще всего заключается для оформления разовой сделки. Однако он может регулировать и достаточно длительные правоотношения, при которых посредник на постоянной основе подыскивает клиентов (количество которых неизвестно) и соответственно имеет право на оговоренное вознаграждение за каждый, заключенный при его участии контракт. В таком формате посреднический контракт приобретает черты долговременного (рамочного или генерального) соглашения.

Необходимо также отметить, что долговременный посреднический контракт также имеет определённое сходство и с агентским договором, поэтому он может быть заключен как в эксклюзивном, так и в неэксклюзивном формате.