Посреднический договор (PIA)

Комментарий к международным соглашениям о не обходе и защите гонорара

Содержание ↓:

1. Концепция и предмет посреднического договора
2. Стороны посреднического договора
3. Обязанности посредника, оказание посреднических услуг
4. Комиссионное вознаграждение / гонорар посредника, способы и порядок выплаты
   4.1. Проценты или паушальная сумма
   4.2. Плавающий гонорар
   4.3. Порядок выплаты вознаграждения посреднику
   4.4. Вознаграждение за последующие сделки
5. Условия о неконкуренции
6. Основные виды международных посреднических договоров
   6.1. Простые посреднические договоры
   6.2. Сложные посреднические договоры
   6.3. Генеральные (долговременные) посреднические договоры
   6.4. Разграничение посреднических и агентских договоров
7. Образцы (примеры) посреднических договоров
8. Разработка посреднических договоров

Правовые источники

При разработке настоящего комментария и типовых (примерных) посреднических договоров автор использовал следующие источники: TRICARE Dual Eligible Fiscal Intermediary Contract (TDEFIC) Solicitation; The Law and Practice of International Trade by Clive M.Schmitthoff; ICC Model Occasional Intermediary Contract; Problems in Contract Law: Cases and Materials by Charles L. Knapp, Nathan M. Crystal, Harry G. Prince и др. специальную литературу.

 

1. Концепция и предмет посреднического договора

Оплатить маркетинговую информацию и услуги иностранного посредника, которые приведут к заключению выгодных сделок, считается в современном бизнесе, и в т.ч. в Китайской Народной Республике и   Республике Индия, традиционной и приемлемой формой зарубежного маркетинга. Международный посреднический договор фактически регламентирует куплю-продажу ценной и нетривиальной коммерческой, финансовой, маркетинговой и иной информации. Условием действительности посреднической сделки является конфиденциальный характер передаваемой информации или, другими словами, предметом посреднического контракта не может быть общедоступная (тривиальная) информация.

Необходимо понимать, что чаще всего посреднические услуги оказываются на разовой или случайной (occasional) основе и в отношении клиентов, уже известных посреднику на момент заключения PIA. Тем не менее, посредник может работать и на постоянной основе, подыскивая клиентуру, ещё неизвестную ему. В этом случае, посреднический договор приобретает черты агентского соглашения (о разграничении обоих договоров см. ниже).

Профессионально составленный международный посреднический договор всегда содержит нормы, направленные на минимизацию риска того, что соглашение может быть обойдено заказчиком и посредник не получит оплату за свои услуги. Именно поэтому в наименованиях посреднических договоров часто также присутствуют термины 'о не обходе' и 'защита комиссии':

• Соглашение о необходе или не допускающее обхода ~ Non-circumvention agreement (NCA)
• Соглашение, не допускающее обхода и раскрытия содержания ~ Non-circumvention and non-disclosure agreement (NCNDA)
• Соглашение о защите гонорара ~ Fee protection agreement (FPA)
• Гарантия защиты комиссии ~ Commission protection guarantee (CPG)

Все приведённые наименования ↑ являются синонимами partnership intermediary agreement или сокращённо PIA.

В российских реалиях для именования PIA также используются следующие термины: договор посреднических услуг; агентский посреднический договор; агентский договор посреднических услуг; агентский договор на оказание посреднических услуг; договор посреднической деятельности; посреднический договор поручения; посреднический договор комиссии и др.

Заключение посреднического договора может рассматриваться как альтернатива рекламной компании, ведь в этом случае заказчик без дорогостоящего рекламирования получает возможность найти выгодных клиентов (покупателей, подрядчиков и т.п.) на иностранном по отношению к нему рынке посредством услуг посредника, причём эта задача решается через последнего быстрее и дешевле.

2. Стороны посреднического договора

Сторонами посреднического договора могут выступать как юридические, так и физические лица. Если договор носит разовый (one-off) характер, то российский посредник - физическое лицо может не иметь статус индивидуального предпринимателя, в этом случае получение им вознаграждения рассматривается российскими налоговыми органами как разовое исполнение гражданско-правового договора. Если же посреднический договор является долгосрочным (генеральным) соглашением, то физическое лицо, работающее на российском рынке в качестве посредника и/или агента и регулярно получающее доходы от иностранных заказчиков, обязано иметь статус ИП.

3. Обязанности посредника. Предоставление посреднических услуг

Вторым условием действительности PIA, наравне с конфиденциальностью и нетривиальностью продаваемой коммерческой информации, является фиксация точного, конкретного и однозначного перечня услуг посредника. При недостаточной конкретизации обязанностей посредника, у контрагента (заказчика) может не возникнуть встречных обязательств по оплате, т.к. нет возможности на основе контракта или иных письменных документов ясно установить, какие конкретные действия ожидались от посредника.

Например, если в контракте в качестве обязанностей посредника будет указано "содействие в заключении любых коммерческих сделок", а в качестве основания выплаты вознаграждения - "любая коммерческая сделка, совершенная с помощью, через и/или при содействии посредника", то в этом случае контрагент сможет отказаться от исполнения корреспондирующих обязательств, таких как "не обманывать посредника", не раскрывать полученной информации, оплачивать услуги и т.д. Более того, такой контракт во многих правовых системах, и в том числе в российской и китайской, может быть признан не подлежащим судебной защите из-за недостаточной определённости обязательств посредника.

Вид услуг, которые обязан предоставить посредник, не следует смешивать с самой услугой, которой обычно можно воспользоваться только после заключения контракта и в соответствии с условиями, согласованными сторонами. Если посредник обязался предоставить своему контрагенту список потенциальных покупателей, стороны в начале определяют тип услуги, которая должна быть предоставлена, например, "список пяти потенциальных российских потребителей производимого китайским / индийским контрагентом оборудования").

Кроме того, стороны могут также согласовать, каким образом и когда подлежит передаче такая информация, например, список должен быть передан в течение 10 бизнес дней после подписания посреднического контракта. И наконец, после подписания соглашения список действительно передается контрагенту.

Другой пример: посредник согласился оказать своему контрагенту содействие в переговорах по заключению контракта с потребителем из его страны, имя которого уже известно продавцу. В этом случае стороны посреднического контракта укажут обязательства посредника (содействие в ходе переговоров), но им нет необходимости на более поздней стадии называть потребителя.

4. Комиссионное вознаграждение или гонорар посредника, способы и порядок выплаты

При определении вознаграждения посредника стороны международного посреднического договора обычно делают выбор между несколькими альтернативами:

4.1. Выплата вознаграждения посреднику в виде процентов или паушальной (заранее определённой) суммы

Первая опция касается типа вознаграждения - наиболее общим договорным условием о вознаграждении является комиссия, исчисляемая от объема сделки, заключенной при участии посредника.

Но стороны могут согласовать и выплату паушальной (твёрдой или заранее согласованной) суммы. Последнее условие может оказаться целесообразным в случае предоставления заказчику только информации о потенциальных клиентах, без дополнительных услуг, или, в более общем виде, при желании сторон ограничить объём их сотрудничества на этой первой стадии.

4.2. Выплата вознаграждения посреднику в виде плавающего гонорара (комиссионных)

В отношении размера вознаграждения, как было отмечено выше, стороны могут договориться о процентах или о фиксированном (паушальном) размере комиссионного вознаграждения. В качестве третьей альтернативы они могут предусмотреть, что размер вознаграждения подлежит согласованию в каждом конкретном случае.

На первый взгляд преимуществом этого варианта является его гибкость, однако необходимо понимать, что при этом могут возникнуть и серьезные затруднения (hardship) в процессе исполнения посреднического договора.

При таком решении посредник может и вовсе не получить от контрагента оплаты его услуг, например, последний может отказаться от оплаты, ссылаясь на то, что ожидался иной экономический эффект от сделки. Поэтому данную гибкую или плавающую опцию можно рекомендовать сторонам в двух случаях:

1. если контрагенты находятся в доверительных отношениях,
2. каждый раз перед передачей конфиденциальной информации контрагенты согласовывают и подписывают дополнительное соглашение о финансовых условиях.

4.3. Порядок выплаты вознаграждения посреднику

Сторонам посреднического договора важно определить, подлежит ли оплате деятельность посредника в силу простого факта выполнения тех или иных услуг, обычно это передача информации, установление контакта между его контрагентом и третьей стороной, вне зависимости от достигнутого результата, или, напротив, деятельность посредника подлежит оплате тогда, когда его активность привела к заключению контракта с третьей стороной (далее 'Основной контракт или сделка'), или даже по факту поступления денег от клиента.

При выборе сторонами первого варианта, посреднику причитается вознаграждение, даже если с третьей стороной не было заключено никакого Основного контракта, естественно при условии, что посредником выполнены обязательства по передаче ценной коммерческой информации.

Если стороны выбрали второй вариант — вознаграждение в зависимости от заключения Основного контракта с третьей стороной, что нужно сказать является наиболее употребительным вариантом для соглашений данного типа, посреднику выдаётся вознаграждение только тогда, когда заключён Основной контракт с третьей стороной, которую он изыскал.

При отсутствии явно выраженного сторонами выбора обычно применяются следующие варианты:

• если сторонами PIA была согласована единовременная сумма, платеж производится по завершении согласованных услуг посредника, независимо от действительного заключения Основного контракта с третьей стороной;
• во всех остальных случаях вознаграждение причитается только в случае, если заключен Основной контракт с третьей стороной, информацию о которой представил посредник.

Естественно, стороны могут избрать промежуточные решения, а именно: платеж причитается только в случае, если контракт был заключен с помощью действительного участия посредника. Они могут также согласовать промежуточные решения, например предусмотрев оплату комиссионного вознаграждения только при заключении контракта с третьей стороной, а при недостижении такого результата - возмещение определенных расходов.

Если вознаграждение причитается только тогда, когда был заключен основной контракт с третьей стороной, стороны могут установить период времени, в течение которого такой контракт должен быть заключен. Возможны следующие две базовые альтернативы:

1. заключение контракта в течение периода времени, исчисляемого с даты подписания посреднического договора;
2. до истечения срока действия посреднического договора.

При отсутствии выбора обычно применяется общее правило, согласно которому право на вознаграждение прекращается в любом случае, если контракт с третьей стороной не был заключен до истечения срока действия или прекращения действия посреднического договора.

Кроме того, для предотвращения каких-либо сомнений в посредническом соглашении должно быть предусмотрено, что комиссионное вознаграждение причитается, даже если контракт был заключен по истечении указанного периода времени, если окажется, что заключение контракта с третьей стороной умышленно задерживалось контрагентом с целью уклонения от оплаты услуг посредника. Естественно, в подобном случае посреднику необходимо доказать, что такая задержка была умышленной.

4.4. Вознаграждение за последующие сделки

Другой важный аспект, требующий чёткой регламентации в договоре, имеет ли посредник право на вознаграждение за Основные сделки, заключенные его контрагентом без участия посредника с третьей стороной, найденной посредником, или в результате его деятельности. В профессионально составленных посреднических соглашениях эту опцию обычно прописывают в отдельной статье Период защиты вознаграждения.

Естественно в интересах посредника зафиксировать в соглашении максимально длительный период защиты вознаграждения, например три или пять лет. Это будет означать, что если заказчик (контрагент) повторно будет вступать в сделки с третьим лицом, найденным посредником, то за каждую такую сделку посредник будет иметь право на соответствующее вознаграждение в течение этого периода времени.

5. Обязан ли посредник воздерживаться от деятельности в пользу конкурентов заказчика? Условия о неконкуренции

Другой важный аспект, который сторонам целесообразно обсудить заранее и прописать в посредническом договоре состоит в том, обязан ли, и если да, то до какой степени, посредник воздерживаться от деятельности в пользу конкурентов контрагента.

Естественно, верное решение может быть найдено только самими сторонами с учетом всех особенностей их соглашения. Например, возможны ситуации, когда нецелесообразно поручать посреднику установление контактов с конкурентами контрагента (особенно если в конкретной ситуации посреднику становится известна конфиденциальная информация, которая не должна быть передана конкурентам, или если деятельность посредника не может быть проведена разумно в интересах двух конкурирующих контрагентов), а в других ситуациях подобные аспекты для контрагента не имеют значения.

Возможны две принципиальные альтернативы:

1. посредник принимает обязательство по неконкуренции;
2. посреднику предоставляется свобода осуществления действий для конкурентов контрагента.

При выборе первой альтернативы предусматриваются последующие возможности в отношении объема обязательства по неконкуренции, которые могут охватывать деятельность посредника по продвижению товаров в целом или только в отношении определенных третьих сторон или сделок.

Если отсутствует явно выраженное согласие сторон на обязательство по неконкуренции, по общему правилу предусматривается, что посредник принимает об обязательство не выполнять действий для конкурентов контрагента в том, что касается сферы, в которой ему предоставлено исключительное право, или в отношении определенных видов бизнеса.

Это может означать, например, следующее:

• если посредник назначен в качестве исключительного посредника для продвижения определенного бизнеса, он не может действовать в пользу конкурентов контрагента в отношении такого бизнеса;
• если посреднику предоставлены исключительные права в отношении третьей стороны или конкретной сделки с третьей стороной, он не может действовать в пользу конкурентов контрагента в отношении бизнеса с такой третьей стороной или в отношении такой определенной сделки;
• если посредник назначен на неисключительной основе для продвижения бизнеса или для подыскания или установления контактов с третьими сторонами, он свободен в осуществлении подобных услуг в пользу третьих сторон (включая конкурентов контрагента).

Однако даже если посредник вправе совершать действия для конкурентов его контрагента, свобода этого посредника небезгранична, так как он обязан в любом случае соблюдать определенные минимальные требования в отношении конфиденциальности и справедливого ведения дел.

Обычно в профессионально составленных посреднических соглашениях в ясной форме предусматривается, что посредник обязан в любом случае воздерживаться от использования полученной от контрагента конфиденциальной информации или иным образом получать выгоды от своих взаимоотношений с контрагентом при совершении сделок с конкурентами последнего.

6. Виды (типы) международных посреднических договоров

Исходя из объема обязанностей и срока полномочий посредника можно выделить три вида или типа посреднических соглашений:

6.1. Простой (чистый) посреднический договор

Предмет простого международного посреднического договора ограничивается передачей посредником заинтересованному иностранному контрагенту коммерчески ценной конфиденциальной информации.

6.2. Сложный посреднический договор

В рамках сложного PIA посредник за оговоренный гонорар обязуется не только передать заказчику конфиденциальную информацию, но и оказать сопутствующие услуги, такие как содействие в установлении фактических контактов, участие в переговорах, помощь в заключении и исполнении основного договора, получение лицензий, разрешений и проч. В этом контексте усматривается определенное сходство данного договора и с договором на оказание профессиональных услуг.

6.3. Генеральный (долгосрочный) посреднический договор

Посреднический договор чаще всего заключается для оформления разовой (one-off) сделки. Однако он может регулировать и достаточно длительные правоотношения, при которых посредник на постоянной основе подыскивает клиентов, количество которых неизвестно, и, соответственно, имеет право на оговоренное вознаграждение за каждый, заключённый при его участии контракт. В таком формате посреднический контракт приобретает черты генерального, долгосрочного или рамочного соглашения.

Профессиональные образцы посреднических договоров всех основных вышепоименованных трёх видов см. ниже.

6.4. Разграничение посреднических и агентских договоров

Если в обязанности посредника входит оказание различных маркетинговых, информационный и юридических услуг (сложный посреднический договор) или посредник действует на постоянной основе (генеральный посреднический договор), то такие договоры имеют очевидное сходство с агентскими соглашениями. Поэтому судебная практика практически всех стран идёт по пути применения норм законодательства об агентировании к посредническим договорам.

Если же в обязанности посредника входит простая передача или, по сути дела, продажа ценной коммерческой информации (простой посреднический договор), то такое соглашение будет обладать отдельным и уникальным предметом правового регулирования.

7. Образцы (примеры) посреднических договоров, типовые контракты

Для оформления посреднических сделок в широком спектре экономических тношений с зарубежными контрагентами возможно использовать наши профессиональные образцы посреднических договоров (типовые или примерные контракты) на английском и русском языках. Подборка типовых посреднических соглашений доступна в разделе Онлайн-сервис ресурса Miripravo.ru — см. в частности:

•   Соглашение о защите вознаграждения ~ Fee Protection Agreement [простой посреднический договор] (купить)
•  Соглашение не допускающее его обхода и на оказание услуг ~ Non-Circumvention and Services Agreement [сложный посреднический договор] (купить)
•  Основное эксклюзивное соглашение не допускающее его обхода и на оказание услуг ~ Master Exclusive Non-Circumvention and Services Agreement [генеральный посреднический договор] (купить)
•  Соглашение о комиссионном вознаграждении за поставку нефтепродуктов ~ Petroleum Products Supplies Remuneration Agreement [специальный посреднический договор] (купить)

8. Разработка посреднических договоров

Российские физические и юридические лица для оформления корректных и юридически действительных посреднических отношений с иностранными заказчиками могут воспользоваться нашей правовой помощью и, в частности, услугами по разработке, экспертизе и сопровождению посреднических договоров. Юридические услуги оказываются в сжатые сроки и по разумной цене, подробнее об услугах — см. здесь.

Этот комментарий находят, используя следующие поисковые запросы:

• посреднические договоры
• договор посреднических услуг
• агентский посреднический договор
• агентский договор посреднических услуг
• заключение посреднических договоров
• агентский договор на оказание посреднических услуг
• договор посреднической деятельности
• посреднические услуги при заключении договоров
• договоры по оказанию посреднических услуг
• оказывать посреднические услуги при заключении договоров
• виды типы посреднических договоров
• посреднические договоры поручения
• посреднический договор комиссии
• образец посреднического договора
• посреднические коммерческие договоры
• договор посреднических услуг образец
• посредническими договорами являются договоры
• посреднические договоры в праве
• условия посреднического договора
• посреднический договор юридический услуг
• посреднический договор купли продажи
• договор на оказание посреднических услуг образец
• агентский договор посреднические услуги образец
• образец агентского договора на оказание посреднических услуг
• оквэд посреднические услуги договора
• посреднический договор поиск клиентов
• договор посреднических услуг по поиску клиентов
• оквэд агентский договор на оказание посреднических услуг
• посреднические договоры в гражданском праве
• договор посреднических услуг с ип
• система посреднических договоров
• примеры посреднических договоров
• посреднические договоры скачать