Система договоров на оригинальное и контрактное производство за рубежом

Краткий комментарий к производственным OEM, ODM, CM, PLA и White Label контрактам с китайскими заводами

1. Производственные контракты в современной мировой торговле

Начиная с древнейших времён договор купли-продажи (поставки) превалировал в экономическом обороте и большинство операций мировой торговли были связаны с реализацией разнообразных товаров. На многих найденных глиняных табличках шумеров, аккадцев и вавилонян, живших в Месопотамии 3500 лет до РХ, клинописью были зафиксированы различные торговые расписки, представляющие собой не что иное, как древнейшие договоры купли-продажи.

Такое положение дел оставалось неизменным во времена Античности, Древнего Рима, Средневековья, Ренессанса, Великих географических открытий, Промышленной революции, Мировых войн, появления Общего рынка и ЕС, возникновения и распада СССР, вплоть до рубежа XX и XXI веков. Примерно в это время с развитием пятого технологического уклада и по мере перехода мировой экономики к шестому укладу, доля торговли готовой продукцией начала неуклонно снижаться, прежде всего за счет операций с интеллектуальной и промышленной собственностью.

Если мы говорим о торговле потребительскими товарами и некоторыми видами производящихся массово несложных машин и оборудования , то не будет преувеличением утверждение - зачастую проще и выгодней заказать производство таких товаров за рубежом на основании одного из производственных договоров (OEM, ODM, CM и др.), чем импортировать и перепродавать неоригинальные изделия (т.е. изделия которые также предлагаются другими предпринимателями).

Естественно оригинальное и контрактное производство в иностранных государствах, и прежде всего в Китайской Народной Республике, может быть организовано посредством иных юридических механизмов, например через совместные предприятия (joint venture) , различного рода консорциумы и кооперационные соглашения. Однако предметом настоящей статьи являются именно международные производственные договоры как более простые, очевидные и широко распространённые способы организации зарубежного производства.

Автор полагает, что российским предпринимателям, работающим в сфере торгово-посреднических операций и желающим организовать производство оригинальной продукции за рубежом (в КНР), а также их юристам и бизнес-консультантам, следует ясно понимать, что из себя представляют производственные контракты в юридическом плане, какие существуют их виды и каковы правовые особенности каждого из них. Только опираясь на эти базовые знания, возможно осознанно выбрать правовую форму, наиболее подходящую для конкретного бизнеса и приступить к поиску подрядчика и разработке контрактной документации.

2. Юридико-технические аспекты производственных договоров

В самом общем виде любой международный договор на оригинальное / контрактное производство с юридико-технической точки зрения представляет собой комплексный (сложный) договор, объединяющий условия:

• о выполнении работ (подряде) иностранным производителем (такие производители иногда именуются OEM, ODM, CM производителями с учётом формата в котором они оказывают производственные услуги);
• о поставках произведённой продукции российскому заказчику (или заказчику из стран ЕАЭС / EAEU или иных государств);
• о защите интеллектуальной собственности, причём как производителя, так и заказчика (это объясняется тем, что любое оригинальное производство осуществляется на основе существующей товарной линейки производителя, но с использованием товарных знаков, дизайна, патентов, ноу-xау и т.п. заказчика);
• об обеспечение неконкуренции между производителем и заказчиком (очевидно, что так как речь идёт о производстве оригинальной продукции, разумный заказчик категорически не желает, чтобы она продавалась кем-то ещё, включая производителя).

Исходя из удельного веса вышепоименованных элементов среди всех прочих договорных условий, контракт на производство за рубежом может быть разделён на пять основных подвидов:

1. договор о ребрендинге (White Label);
2. договор на продвижение под собственным брендом (Private Label или PLA);
3. договор на производство по оригинальному дизайну (ODM);
4. договор на производство по дизайну и ноу-хау заказчика (OEM);
5. договор на контрактное производство (CM).

Все вышеупомянутые соглашения будут коротко рассмотрены ниже и более подробно в отдельных статьях в рамках настоящего блога.

Предварительно отметим, что в договоре White Label удельный вес норм подряда минимальный, далее следуют ODM и OEM, в то время как в CM контракте он максимальный (последний можно назвать чистым договором подряда).

Нормы о защите интеллектуальной собственности заказчика должны в максимально подробном и непротиворечивом виде присутствовать в договорах OEM и CM, в то время как в иных соглашениях они обычно носят менее строгий характер (так как здесь превалирует интеллектуальная собственность производителя, связанная с существующей товарной линейкой).

Но даже если производственный контракт предполагает только ребрендинг или косметические изменения продукции (White Label и ODM), тем не менее разумный заказчик должен быть уверен, что его бренды, дизайн, а также модели контрактной продукции (оснастка / образцы) не будут использоваться производителем и любыми третьими лицами, обращающимися к нему за сходными услугами.

3. Основные виды производственных соглашений

3.1. Ребрендинг (White Label)

Соглашение о ребрендинге (white label agreement) является наиболее простым производственным контрактом. В рамках данной правовой формы реализуется модель сбыта товаров под брэндом компании-продавца, но фактически произведённых другой компанией. Производственные услуги (подряд) зарубежного производителя сводятся к производству оговоренной партии обезличенной контрактной продукции (с 'белыми этикетками'), на которую заказчик после её приёмки самостоятельно нанесёт свою маркировку.

Если в рамках ODM контракта (см. 2.3 ниже) модификация оригинальной продукции обычно затрагивает дизайн (внешний вид) контрактной продукции и упаковки, то в рамках договора White Label, как уже отмечалось выше, изготавливается продукция в обезличенном варианте, т.е. вовсе без маркировки или, как вариант, с маркировкой, которую заказчик после поставки сможет изменить на свою (например, переклеить этикетки, перешить бирки на одежду и т.п.).

Данный тип международного контракта обычно используется на практике, если заказчик (реселлер) желает быстро получить на свой склад оригинальную продукцию иностранного производителя без каких-либо изменений и продавать её под своим брендом. Зарубежный производитель, в свою очередь, соглашается работать по договору White Label, если он хочет расширить сбыт своей продукции без существенной её доработки, и при этом он наделяет реселлера правом осуществлять ребрендинг и последующий сбыт под своим брендом.

Соглашение о ребрендинге в основном используется для продвижения простой контрактной продукции, такой как одежда, обувь, косметика, парфюмерия, продукты питания, электроника, в сфере разработки и дистрибьюции программного обеспечения и в некоторых иных областях. Для изготовления сложной продукции, состоящей из многочисленных узлов, каждый их которых может нести отдельную маркировку, следует использовать OEM или CM контракты (см. ниже 2.4 и 2.5).

См. подробнее комментарий о договорах White Label

3.2. Продвижение под собственной маркой (PLA)

Соглашение о продвижении под собственной маркой или под собственным брендом (private label agreement, сокращённо PLA) представляет собой договор, в соответствии с которым продукция на долговременной основе и крупными партиями производится иностранным производителем и распространяется под брендом, торговой маркой и/или наименованием российского заказчика, в роли которого чаще всего выступают крупные торговые компании или сети.

С юридико-технической стороны PLA является сложным видом дистрибьюторского соглашения. Если в рамках традиционного дистрибьюторского контракта дистрибьютор продвигает продукцию под брендом производителя (поставщика), то в соответствие с PLA соглашением иностранный производитель наделяет реселлера правом продвигать контрактную продукцию на контрактной территории под своим брендом (под своей маркой).

В отличие от White Label, в обязанности иностранного производителя обычно входит маркировка продукции логотипами / знаками заказчика. Также в его обязанности может входить изготовление упаковки по дизайну заказчика, инструкций, мануалов и т.п.

Данный тип международного контракта обычно используется на практике, если заказчик (реселлер) желает работать с производителем на постоянной основе в качестве официального дистрибьютора, но при этом продвигать контрактную продукцию под своим брендом, т.е. со своей маркировкой, с уникальными упаковкой, дизайном и т.п.

Если изменения контрактной продукции затрагивают не только дизайн и брендинг продукции, но и функциональные и технологические характеристики последней, реселлеру и иностранному производителю следует обсудить возможность заключения долговременного OEM соглашения на оригинальное производство (см. 2.4 ниже).

См. подробнее комментарий о PLA-договорах

3.3. Производство по оригинальному дизайну (ODM)

В соответствие с ODM-соглашением на производство по оригинальному дизайну (original design manufacturing agreement) иностранный производитель (напр., китайская фабрика) разрабатывает и производит свою продукцию, но изменяет её дизайн на основе спецификаций заказчика.

В обязанности иностранного производителя чаще всего входит маркировка продукции логотипами заказчика и небольшие изменения дизайна. Если соглашение о продвижении под своей маркой является по сути сложной формой дистрибьюторского договора, обеспечивающей выход производителя на зарубежный (российский) рынок, то в рамках ODM контракта производитель по сути только продаёт свою продукцию российскому заказчику и её дальнейшая судьба, как и судьба самого заказчика, ему не особенно интересна.

Данный тип международного контракта обычно используется на практике, если заказчика в принципе устраивает продукция зарубежного OEM производителя и он желает вывести её на свой рынок под своим брендом с определёнными небольшими изменениями дизайна.

Если изменения контрактной продукции затрагивают не только дизайн или ребрендинг продукции, но и её функциональные и/или технологические характеристики, то заказчику и иностранному производителю следует обсудить возможность заключения OEM соглашения (см. ниже).

См. подробнее комментарий об ODM-договорах

3.4. Производство по дизайну и ноу-хау заказчика (OEM)

На основании OEM соглашения на производство продукции по дизайну заказчика (original equipment manufacturing agreement) иностранный производитель (фабрика) производит продукцию, но настраивает её на основе спецификаций, дизайна и ноу-хау заказчика.

OEM соглашение является более сложным производственным контрактом, чем контракты 2.1, 2.2 и 2.3. В обязанности иностранного производителя (фабрики) входит не только ребрендинг контрактной продукции и небольшие изменения её дизайна (внешнего оформления), но и настройка технических параметров для российского рынка (иной контрактной территории).

Данный тип международного контракта обычно используется на практике, если заказчика в принципе устраивает продукция зарубежного OEM производителя, но он желает вывести её на свой рынок под своим брендом с определёнными изменениями или дополнениями, т.е. в виде оригинальных изделий. При чём не только с новой маркировкой и дизайном и т.п., но и с определёнными функциональными или технологическими изменениями.

Если изменения контрактной продукции минимальны и затрагивают только дизайн или ребрендинг продукции, заказчику и иностранному производителю следует обсудить возможность заключения ODM или White Label контракта (см. выше 2.1 и 2.2). Напротив, если модификация контрактной продукции настолько значительна, что на рынок выводится, по сути, новый уникальный продукт, сторонам следует обсудить возможность заключения CM-договора на контрактное производство (см. 2.5 ниже).

См. подробнее комментарий об OEM-договорах

3.5. Контрактное производство (CM)

В соответствие с договором на контрактное производство (contract manufacturing agreement) российский заказчик полностью разрабатывает уникальную продукцию и нанимает производителя (фабрику) для её изготовления.

CM-соглашение на контрактное производство является наиболее сложным видом производственного соглашения, образно говоря, это шаг за пределы OEM-производства.

Такой тип международного производственного контракта как CM обычно используется на практике, если заказчик разработал уникальную продукцию, аналогов которой нет на рынке, и желает заключить договор с иностранным производителем, опционально с китайским, на производство и поставку оригинальной продукции.

Отметим, что договор на контрактное производство в максимальной степени должен включать нормы, направленные на воспрепятствование фабрике производить и продавать аналогичную продукцию в будущем (нормы о защите интеллектуальной собственности и о неконкуренции).

См. подробнее бизнес-справка о CM-договорах