Понятие и виды международных дистрибьюторских договоров

(Distributorship Contract in Modern World Trade)

1. Популярный метод продвижения товаров и услуг

Дистрибьюторский договор представляет собой один из самых популярных в современной мировой торговле методов зарубежного маркетинга. Другими словами это весьма распространённый или даже самый распространённый способ продвижения товаров, оборудования, услуг и интеллектуальной собственности на зарубежные рынки (или иностранной продукции на рынки РФ и ЕАЭС). Не будет преувеличением утверждение, что бизнесмены из всех уголков нашей планеты хорошо понимают и часто используют этот правовой механизм.

Необходимо отметить, что в последнее время, прежде всего в связи с известными событиями и уходом западных инвесторов, дистрибьюторские договоры в России заключаются несколько реже и в некоторых случаях уступают своё место различным производственным соглашениям на контрактное и оригинальное производство (OEM, ODM, PLA, White Label и др.).

Главное отличие (1) дистрибьюторских и (2) производственных соглашений, которое нужно чётко понимать всем работающим в международной торговле специалистам состоит в том, что в рамках первых соглашений продукция иностранных производителей продвигается на контрактной территории в неизменном виде и под брендами производителя, а в рамках вторых - продукция в той или иной степени настраивается или изменяется (в плане дизайна, маркировки, иногда функциональных характеристик) и распространяется под брендами заказчика (реселлера) как оригинальная продукция.

Несмотря на некоторое уменьшение доли во внешнеэкономических сделках, множество российских предприятий продолжают работать на основе дистрибьюторских соглашений с компаниями из дружественных и нейтральных стран или с западными производителями через посредников, или же ведут переговоры о заключении подобных соглашений. Поэтому работающим в таких компаниях предпринимателям и специалистам, а также студентам, изучающим международное коммерческое право (business law), необходимо понимать специфику международных дистрибьюторских контрактов. В рамках настоящей статьи мы попытаемся в сжатом виде раскрыть понятие и дать классификацию данного договора.

2. Понятие дистрибьюторского договора

В самом общем виде дистрибьюторский договор (контракт, соглашение) представляет собой международный коммерческий договор, в соответствие с которым иностранному дистрибьютору предоставляется право - иногда эксклюзивное или исключительное – представлять интересы производителя или поставщика на определенной контрактной территории, в отношении определённой продукции и в течение определенного периода времени. Для наименования подобных соглашений в английском языке используются словосочетания distributor(ship) contract или distributor(ship) agreement, в китайском - 分銷合同.

Когда мы используем термин 'коммерческий договор' мы подразумеваем, что его сторонами являются юридические и физические лица (предприниматели), а не государства и международные организации. Когда мы говорим, о праве на представление интересов производителя, мы подразумеваем прежде всего право перепродавать продукцию последнего, а также оказывать сопутствующие услуги конечным потребителям, например, по гарантийному и постгарантийному обслуживанию контрактной продукции, с использованием наименования, товарных знаков, знаков обслуживания и/или логотипов (в совокупности - брендов) производителя.

Дистрибьюторский договор наряду с агентскими (agency), агентско-дистрибьюторскими (ADA), посредническими (PIA) и некоторыми иными контрактами, относится к подвиду так называемых торгово-посреднических договоров или соглашений, направленных на организацию зарубежного маркетинга. Предметом всех данных соглашений является продвижение продукции иностранного производителя на местных рынках в неизменном виде и под его брендами.

В российских реалиях для обозначения дистрибьютора на практике часто используется термин дилер, что, строго говоря, является не совсем точным, т.к. в международном коммерческом праве данный термин имеет отличное содержание и обозначает независимого оптового перепродавца, маклера или агента по закупкам. Правовая связь между подобными (дилерскими) организациями и головным сбытовым предприятием проявляется в форме договоров поставки, дистрибьютор же отвечает за организацию продвижения и сбыта контрактной продукции в конкретной стране или регионе и имеет более тесные связи с производителем или поставщиком продукции.

3. Право на сбыт

Дистрибьюторский договор прежде всего наделяет дистрибьютора правами на сбыт, эксклюзивный или неэксклюзивный. Специалисты, эксперты и предприниматели, обсуждающие условия дистрибьюторского договора, должны понимать, что данный договор является комплексным или сложным соглашением (package agreement). В первую очередь он наделяет дистрибьютора определенными правами на сбыт (эксклюзивными или неэксклюзивными), и во вторую очередь определяет общие условия, на которых производитель (поставщик) и дистрибьютор позднее будут заключать договоры купли-продажи контрактной продукции.

Дистрибьюторский договор имеет определенное сходство с лицензионными договорами на передачу прав на интеллектуальную собственность. Как уже отмечалось выше, его предметом всегда является наделение дистрибьютора эксклюзивным или неэксклюзивным правом на сбыт определенной продукции на определенной территории. Кроме этого, в рамках дистрибьюторского договора дистрибьютор всегда наделяется правом использовать объекты интеллектуальной собственности производителя, такие как товарные знаки, хнаки обслуживания, логотипы и торговые наименования производителя и др., в процессе сбыта продукции на контрактной территории.

Дистрибьюторское соглашение на сбыт определенных товаров не является договором купли-продажи данных товаров. В части регламентации отношений по поставкам, дистрибьюторское соглашение является рамочным договором, определяющим в той или иной степени будущие взаимоотношения поставщика и дистрибьютора по закупкам и сбыту продукции.

В этой связи следует отметить, что дистрибьюторское соглашение также не является простым договором о заключении другого договора или соглашением о намерениях заключить договор поставки. Оно представляет собой реально действующее в данный момент соглашение. Хотя его обязательные условия зависят от заключения отдельных договоров купли-продажи в будущем, ограничительные условия (о контрактной территории, об эксклюзивности и т.п.) вводятся в действие немедленно и остаются в силе на срок действия соглашения, даже если договоры купли-продажи вообще не заключаются.

4. Соотношение дистрибьюторских и агентских контрактов

Дистрибьютор не является агентом производителя, не выступает от имени последнего и не подотчетен ему в отношении прибыли, получаемой от перепродажи контрактной продукции. В юридическом смысле дистрибьютор не является агентом производителя или поставщика продукции / услуг. В отличие от агента, дистрибьютор не выступает от имени производителя и не подотчетен ему в отношении прибыли, получаемой от перепродажи товаров на его собственной территории.

Прибылью дистрибьютора обычно является разница между покупной и продажной ценой, которую он вправе устанавливать самостоятельно (иногда производитель налагает определенные ограничения на ценообразование руководствуясь соображениями конкурентности и престижности). В то время как доходом агента обычно являются комиссионные, причитающиеся ему за заключение договора купли-продажи (поставки) или оказания услуг от имени принципала, или когда последний заключает такой договор с клиентом, которого рекомендовал агент.

Следует отметить, что эксклюзивное дистрибьюторское соглашение имеет определенное сходство с договором, по которому предоставляются исключительные агентские права, в частности, в обоих договорах указывается договорная территория, действия исключительных прав на торговлю, иногда присутствует оговорка о неконкуренции.

Другое отличие дистрибьюторского контракта от агентского соглашения состоит в следующем: договоры, заключаемые в рамках дистрибьюторских отношений являются реальными договорами купли-продажи, которые дистрибьютор заключает от своего собственного имени. Когда дистрибьютор перепродает товары на своей территории, никакой договорной связи между конечным покупателем и иностранным производителем не возникает (исключая гарантийное обслуживание проданной продукции и услуги по запуску и настройке сложного оборудования).

Другое важное отличие дистрибьюторских и агентских контрактов заключается в том, что первые всегда регулируют сбыт материальных предметов (промышленные и пищевые изделия, оборудование, машины и т.п.), вторые же могут использоваться и в сфере оказания услуг (таких как транспортные, страховые, консультационные и проч.).

Если взглянуть на проблему с "колокольни" поставщика/производителя - дистрибьюторское соглашение имеет очевидное преимущество перед соглашением об исключительном агентировании: производителя не должна беспокоить опасность некредитоспособности множества покупателей на иностранной территории, ему выгоднее продать товар одному лицу, чья кредитоспособность и коммерческое положение ему хорошо известны или относительно легко проверяемы.

5. Основные виды дистрибьюторских договоров

5.1. Эксклюзивные и неэксклюзивные дистрибьюторские контракты

Дистрибьюторские договоры прежде всего классифицируются на эксклюзивные (исключительные) и неэксклюзивные, в первом случае дистрибьютор избирает продавца единственным поставщиком контрактной продукции. Иногда условиями дистрибьюторского договора предусматривается, что продавец (производитель, поставщик) предоставляет иностранному дистрибьютору эксклюзивные (исключительные или единоличные) права на сбыт определенных товаров на определенной территории, а дистрибьютор избирает продавца единственным поставщиком данных товаров. Такой дистрибьюторский контракт называется эксклюзивным.

В качестве примера эксклюзивного дистрибьюторского договора можно привести договор, заключенный между иностранным производителем определённых потребительских товаров, например одежды, и российским импортером. Согласно условиям договора поставщик не имеет права назначать другого дистрибьютора своей продукции в России, он также не вправе торговать своей продукцией самостоятельно, а также через свои филиалы и/или аффилированные компании. А дистрибьютор не вправе торговать в России одеждой, производимой конкурентами поставщика.

Но вышеописанный пример, в сущности, идеален и не часто встречается на практике. Поставщики практически всегда стремятся ограничить эксклюзивные права дистрибьютора, например, (1) привязкой эксклюзивных прав к выполнению дистрибьютором определенного плана по закупкам, (2) заключением договора на небольшой срок (с дальнейшей пролонгацией), (3) ограничением контрактной территории каким-либо регионом страны и др.

Дистрибьюторы, со своей стороны, также стремятся не связывать себя (1) планами по закупкам, и (2) обязательствами торговать продукцией только одного поставщика. Иногда они настаивают, например, на включении в контракт оговорки о том, что дистрибьютор вправе заниматься сбытом продукцию иных производителей, если такая продукция не конкурирует с продукцией по первоначальному эксклюзивному контракту.

5.2. Дистрибьюторские договоры 'американского' и 'европейского' типа

Соединенные Штаты обладают на сегодняшний день наиболее разработанным законодательством в области бизнеса (business law). Степень развитости современного гражданского законодательства определяется, в том числе, наличием диспозитивных норм, коих в американском законодательстве великое множество. В качестве примера см. ЕТК США.

Как следствие американские юристы чрезвычайно специализированы, трудно сказать это дает больше плюсов или минусов. Но можно с уверенностью утверждать то, что подготовленные американскими юридическими и консалтинговыми фирмами контракты отличаются от контрактов подготовленных, например, их европейскими или японскими коллегами.

Дистрибьюторские соглашения, подготовленные американскими юристами, отличаются сложностью структуры, детальностью проработки различных аспектов сделки, "витиеватостью" стиля, и отчасти своими размерами. Именно поэтому, в практике международной торговли возникло понятие "контракта американского типа" в отличие, например, от контракта "европейского типа".

Дистрибьюторские контракты "европейского типа" обычно более компактны, сжаты по содержанию и зачастую включают в себя "мягкие" или декларативные нормы. Например, вместо подкреплённых штрафными санкциями положений, часто используются формулировки о том, что стороны будут прилагать максимальные или добросовестные усилия (best endeavors), должное усердие (due diligence) для достижения определенных целей, но при этом недостижение результата никак не наказывается.

5.3. Жесткие и мягкие дистрибьюторские контракты

Помимо разделения дистрибьюторских контрактов на эксклюзивные и неэксклюзивные, 'американские' и 'европейские', в зависимости от обязанностей дистрибьютора по закупке контрактной продукции также можно выделить т.н. 'жесткие' и 'мягкие' дистрибьюторские соглашения.

В случае жёсткого дистрибьюторского контракта дистрибьютор обязуется размещать заказы на определённую сумму и в случае невыполнения предусмотренного объема закупок он может нести ответственность в виде расторжения соглашения, лишения эксклюзивных прав либо уменьшения контрактной территории. Чаще всего, контракт такого типа более предпочтителен для поставщика / производителя.

В случае мягкого дистрибьюторского контракта дистрибьютор обязуется размещать заказы на продукцию по мере получения их от клиентов на контрактной территории без привязки к каким-либо объемам сбыта. Чаще всего, контракт такого типа более предпочтителен для дистрибьютора.

В этой связи следует отметить, что в обмен на предоставление эксклюзивных прав на сбыт, производитель (поставщик) всегда стремится связать дистрибьютора определенными объемами сбыта. Поэтому жёсткие дистрибьюторские контракты чаще всего составляются в эксклюзивном формате.

5.4. Дистрибьюторские договоры на сбыт оборудования, потребительских товаров и программного обеспечения

Дистрибьюторские контракты используются для продвижения не только физической продукции, но и интеллектуальной собственности. С учетом того, что структура и условия дистрибьюторского контракта во многом зависят от физических особенностей продвигаемой на зарубежные рынки продукции, можно выделить дистрибьюторские контракты на сбыт машин и оборудования, на сбыт готовой промышленной продукции (потребительских товаров), на продвижение услуг и программного обеспечения.

Их отличия связаны с характером контрактной продукции – например, при сбыте оборудования на дистрибьютора обычно налагаются обязанности по монтажу, пуско-наладке, сервисному обслуживанию, снабжению запасными частями и расходными материалами и проч. При продвижении же готовых промышленных изделий обязанности дистрибьютора сводятся в основном к замене бракованных изделий.

В последние годы дистрибьюторские договоры также стали широко использоваться в индустрии программного обеспечения. Создать (разработать) нужное и конкурентоспособное программное обеспечение это полдела, в дальнейшем перед разработчиками ПО встаёт задача получения прибыли от созданной интеллектуальной собственности. Решить данную задачу возможно несколькими способами, например, продать права на ПО, заключив лицензионный договор на программное обеспечение. Другой возможный вариант — заключить дистрибьюторский контракт со специализированной компанией, которая будет продавать сублицензии на софт конечным пользователям на контрактной территории. Нетрудно заметить, что первый подход обычно подразумевает фиксированные платежи разработчикам, второй подход может обеспечить разработчикам периодические доходы, привязанные к объёмам сбыта.

5.5. Условия закупок в дистрибьюторском договоре

Дистрибьюторский договор всегда в той или иной степени определяет условия закупок продукции дистрибьютором, а значит и условия будущих договоров поставки. В зависимости от юридического оформления условий будущих договоров купли-продажи дистрибьюторские контракты условно могут быть разделены на следующие три типа:

1. контракты, в которых условия будущих договоров купли-продажи содержатся в теле дистрибьюторского соглашения в виде статей или глав "Порядок заказа", "Порядок оплаты", "Порядок доставки", "Порядок приемки" и т.п.;
2. контракты, в которых условия будущих договоров купли-продажи вынесены в приложение в виде типовых условий продаж (чаще всего такие контракты используют достаточно крупные поставщики, имеющие множество дистрибьюторов в различных странах);
3. контракты, в которых условия закупок формализуются в заключаемых время от времени между поставщиком и дистрибьютором договорах купли-продажи. Такой формат чаще всего используется при продвижении крупной, штучной или дорогостоящей продукции, иногда в таких дистрибьюторских соглашениях форма договора купли-продажи (поставки) контрактной продукции выносится в приложение.

В случаях (1) и (2) заключение договора купли-продажи происходит путем заполнения и передачи производителю / поставщику специальной формы заказа (order form) и ее акцептования поставщиком. Естественно, во всех случаях дистрибьютор должен иметь право на варьирование в той или иной степени отгрузочных инструкций, инструкций о страховании груза и т.п. Например, он может пожелать, чтобы груз был направлен в адрес третьих лиц, был застрахован на определенных условиях, был отгружен конкретному перевозчику и проч.

В случае (3) дистрибьютор и поставщик на каждую поставляемую партию продукции заключают отдельный договор поставки. Как было отмечено выше, данный вариант предпочтителен, если предметом сбыта является штучное и дорогостоящее оборудование, также данный вариант может быть выбран, если одна из сторон (обычно дистрибьютор) по той или иной причине не желает афишировать факт дистрибьюторских отношений. В этом случае, контролирующим органам (таможенным, валютного контроля) предоставляются только соответствующие договоры поставки.

5.6. Субдистрибьюторские договоры

Закупаемая в рамках международных дистрибьюторских соглашений продукция должна эффективно продвигаться на внутреннем рынке дистрибьютора. Заключение дистрибьюторского контракта с иностранным производителем лишь первый шаг на пути достижения эффективного сбыта товаров (услуг) на российском рынке (или рынках стран ЕАЭС). Следующим шагом на этом пути является организация агентом/дистрибьютором эффективного взаимодействия с конечными потребителями, в чем безусловно заинтересованы обе стороны основного агентского или дистрибьюторского контракта.

Взаимодействие с конечными потребителями может быть организовано различными способами. Простейшим способом является прямая деятельность дистрибьютора по поиску потенциальных клиентов, рекламированию контрактной продукции, организация им первичных контактов с клиентурой в целях демонстрации продукции, заключение договоров поставки (купли-продажи) , организация послепродажного обслуживания и т.п. Этот способ скорее всего будет оправдан в случае сбыта единичной дорогостоящей продукции, такой как оборудование, средства транспорта, машины, технологические линии и т.п. (т.н. "точечный бизнес").

В случае же сбыта большого количества мелкой или розничной продукции от дистрибьютора потребуется наличие значительного штата специально подготовленного персонала, филиальной сети в различных регионах, демонстрационных залов и т.п. Очевидно, что организовать подобный маркетинг в нескольких ключевых центрах небольшой страны не составит больших трудностей. Но в масштабах самой большой страны в мире, где ключевые экономические районы отделены друг от друга огромными расстояниями, такое решение выглядит весьма накладным.

Другим более перспективным для рынков ЕАЭС маркетинговым методом является привлечение местных (региональных) торговых организаций и формирование на их основе внутри контрактной территории субдистрибьюторских сетей. Такой способ дистрибьюции продукции безусловно способен придать сбыту оптовый характер и способствовать достижению значительных оборотов. Правовой основой для взаимоотношения дистрибьютора с субдистрибьюторами являются специальные субдистрибьюторские контракты, которые будучи внутренними договорами, должны подчинятся законодательству, действующему на договорной территории.

Следует иметь в виду, что право дистрибьютора на привлечение субдистрибьюторов должно быть четко зафиксировано в основном дистрибьюторском контракте. Также в дистрибьюторском договоре следует предусмотреть право субдистрибьютора на прямое обращение к иностранному производителю в определенных случаях, например, в связи с заменой по гарантийному случаю и т.п. Это может быть чрезвычайно удобным, если субдистрибьютор находится в отдаленном регионе, в противном случае ему бы пришлось действовать "через голову" дистрибьютора.

Важным нюансом при использовании субдистрибьюторских контрактов является то, что субдистрибьютор, будучи торговым представителем дистрибьютора вправе оказывать последнему широкий перечень коммерческих услуг на платной основе. Этот прием может использоваться в качестве легального метода оптимизации налогообложения.

Послесловие

Изложенным выше такой сложный и многогранный юридический механизм как международный дистрибьюторский договор, естественно, не ограничивается. В частности, за рамками данной статью остались: т.н. 'смешанные' агентско-дистрибьюторские соглашения; дистрибьюторские франчайзинговые договоры; дистрибьюторские договоры на программное обеспечение; дистрибьюторские договоры с китайскими заводами и фабриками и др. правовые конструкции.

Также не была упомянута и проанализирована такая интересная и перспективная для российского бизнеса правовая конструкция как соглашение о продвижении под собственной маркой (private label agreement / PLA), которая будучи формой производственного контракта, содержит в себе также условия, присущие дистрибьюторским контрактам (в двух словах – PLA позволяет реселлеру иметь фактически статус дистрибьютора и одновременно продвигать оригинальную продукцию, которую производитель будет настраивать специально для местного рынка).

См. также:

•  Дополнительные комментарии к дистрибьюторскому договору
•  Разработка, экспертиза и сопровождение дистрибьюторских договоров
•  Образцы дистрибьюторских и субдистрибьюторских договоров [Онлайн-сервис]